SOCCORSO ISTRUTTORIO

Il soccorso istruttorio rientra fra gli istituti diretti ad incentivare la leale collaborazione tra la P.A. e i soggetti coinvolti nel procedimento e discende, dal canone costituzionale di buon andamento: il Responsabile del procedimento “può” chiedere il rilascio o la rettifica di dichiarazioni, di istanze erronee o incomplete nonché effettuare accertamenti tecnici, ispezioni e ordinare l’esibizione di documenti.

Il soccorso istruttorio è attualmente disciplinato all’art. 83, comma 9 del nuovo “Codice dei contratti pubblici” (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), la disciplina, che reca alcune importanti novità rispetto all’art. 46 del Codice del 2006 come modificato nel 2014, è applicabile alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati dopo il 20 aprile 2016 .

Il comma 1-ter, prevede l’obbligo della stazione appaltante di prestare il soccorso istruttorio anche in caso di dichiarazioni mancanti o affette da vizi essenziali, assegnando al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni e degli “elementi”, previo pagamento di una sanzione. L’esclusione rimane invece possibile solo in caso di inutile decorso del termine  o nel caso in cui la dichiarazione o il documento presentato continui ad essere viziato. Il nuovo regime è considerato espressivo dei principi del favor partecipationis – in quanto evita l’applicazione di misure espulsive nei confronti delle imprese fondate su vizi e omissioni di carattere formale – e del buon andamento dell’amministrazione.

Le nuove disposizioni si applicano alle procedure indette dopo il 25 giugno 2014 (data di entrata in vigore del decreto).

Il procedimento di soccorso

L’art. 46, comma 1-ter (in combinato con il 38, comma 2-bis) prevede che in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive il concorrente non è automaticamente escluso bensì gravato dall’obbligo di corrispondere una “sanzione pecuniaria” alla stazione appaltante, con assegnazione di un termine non superiore a dieci giorni per l’integrazione delle dichiarazioni carenti. Diametralmente opposto è il regime cui sono sottoposti i casi di “irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili”. In tali ipotesi la stazione appaltante non richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione.

Presupposti per l’attivazione del soccorso

L’identificazione delle categorie di vizi   è funzionale all’insorgenza o meno del dovere di soccorso e la loro complessità ha determinato l’intervento dell’ANAC che, con la  determinazione dell’8 gennaio 2015, ha declinato quattro categorie di vizi.

Categorie di vizi (ANAC, determinazione n. 1 del 2015)
  • Falsità della dichiarazione: in presenza della quale, data la relativa non integrabilità né regolarizzabilità, il concorrente è escluso;

  • Mancanza (assoluta), incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 (di seguito, per semplicità, anche “vizi essenziali”): al concorrente è imposto il pagamento di una “sanzione pecuniaria”, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria, e assegnato un termine non superiore a dieci giorni per l’integrazione nel rispetto dell’indicazione del «contenuto e dei soggetti che le devono rendere»;
 

  • Assenza di dichiarazioni o elementi “esigibili” ai fini di una celere verifica dell’autodichiarazione resa dal concorrente (categoria introdotta in via interpretativa dall’Autorità): il concorrente può essere chiamato alla regolarizzazione, ma senza il pagamento della sanzione;
 

  • Irregolarità non essenziali o mancanza e incompletezza delle dichiarazioni o elementi non indispensabili (di seguito, per semplicità, anche “vizi non essenziali”): la procedura prosegue senza che al concorrente sia chiesto di integrare, regolarizzare o corrispondere la sanzione.

La fattispecie pone due ordini di problematiche: da un lato, l’individuazione del criterio per distinguere i vizi essenziali da quelli non essenziali e/o esigibili e, dall’altro, la possibilità che la disposizione si presti a comportamenti opportunistici di soggetti che, pur essendo consapevoli di non possedere un determinato requisito, potrebbero strumentalizzare il procedimento di regolarizzazione.

Si intendono “vizi essenziali” quelle irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre alla relativa omissione o incompletezza, che rendano impossibile «stabilire se il singolo requisito contemplato dal comma 1 sia posseduto o meno e da quali soggetti».

Invece i vizi non essenziali,  includono tutte le irregolarità e carenze che non determinano un’incertezza sull’ambito oggettivo  della dichiarazione e che non siano riconducibili al genus dei vizi dichiarativi “esigibili”.

Le conseguenze della mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale delle dichiarazioni o elementi dell’offerta

Nel caso in cui il concorrente incorra in un “vizio essenziale” prende avvio il procedimento di regolarizzazione. Più specificamente:

a) l’impresa è tenuta a pagare una sanzione pecuniaria nella misura compresa tra l’uno per mille e l’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore ad € 50.000;

b) la stazione appaltante assegna un termine non superiore a 10 giorni per la integrazione documentale;

c) in caso di inutile decorso del termine la stazione appaltante esclude il concorrente.

Per scongiurare il rischio di comportamenti scorretti dei concorrenti e violativi dei principi della par condicio, l’Autorità ha previsto che nelle ipotesi in cui la mancata integrazione derivi dalla carenza sostanziale del requisito, la stazione appaltante provvederà ad escludere il soggetto ed incamerare la cauzione.

Diversamente, negli altri casi — mancata regolarizzazione non derivante dalla carenza del requisito — la stazione appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara ma non ad incamerare la sanzione.

Il concorrente che, invitato ad integrare, decide di non avvalersi del soccorso istruttorio è esposto ad un’automatica segnalazione all’Autorità nazionale anticorruzione che, pur non avendo effetti preclusivi alla partecipazione del concorrente a successive gare, comunque assolve ad una funzione pubblicitaria nel senso che la notizia potrà essere oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante.

er quanto riguarda l’avvalimento, la sanzione deve essere comminata anche all’impresa ausiliaria che abbia presentato dichiarazioni non regolari ex art. 38.

Per quanto riguarda la corresponsione della sanzione è garantita dalla cauzione provvisoria, ma secondo la determinazione ANAC , ciò non comporta un aumento del quantum della cauzione medesima. Resta fermo, tuttavia, l’obbligo di reintegrarla in caso di parziale escussione, con la specificazione che la mancata reintegrazione della cauzione costituisce causa di esclusione. Spetterà alle stazioni appaltanti l’onere di indicare nel bando l’obbligo di reintegrazione pena l’esclusione.

Profili temporali del procedimento di soccorso

Per quanto riguarda la collocazione temporale del potere di regolarizzazione non viene chiarito in quale fase della procedura  viene esercitato dalla stazione appaltante il soccorso istruttorio né se questo si inserisce come sub-procedimento che determina la sospensione della procedura di gara, o se viceversa si svolge in parallelo al procedimento principale.

Sotto quest’ultimo aspetto, appare preferibile la tesi della continuità delle operazioni di gara, con la conseguenza che il concorrente inadempiente viene ammesso con riserva e la Commissione prosegue nella gara con l’apertura e la valutazione delle offerte economiche.

Secondo problema attiene alla durata del procedimento di soccorso. Si deve ritenere che il termine di dieci giorni assegnato dalla normativa è perentorio, la relativa decorrenza determina l’esclusione. Nel caso in cui la produzione tempestiva non sia completa per causa imputabile al concorrente si dovrà parimenti procedere all’esclusione (senza ammettere una sorta di “soccorso sul soccorso”).

 

 

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