Requisiti generali: dichiarazione ex art. 38

Consiglio di Stato sez. V 12 ottobre 2016, n. 4219

L’art 38 al comma 1, lett.c, dispone: “ Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

E’ comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio.

In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.

L’esclusione e il divieto non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione e il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna.

Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione; non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati, ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione.

Quindi nelle procedure ad evidenza pubblica l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara. Inoltre non c’è possibilità che l’omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni totalmente mancanti, pena la violazione della par condicio fra concorrenti.

 

Regolarità contributiva nel nuovo codice

 

Parere Consiglio Giustizia amministrativa Regione Sicilia, 19 ottobre 2016, n. 1063

Negli appalti pubblici, alla luce del nuovo Codice dei contratti (d. lgs.18 aprile 2016, n. 50),

la regolarità contributiva:

in fase di esecuzione del contratto è verificata d’ufficio da parte della stazione appaltante prima del pagamento del prezzo dell’appalto, ma in caso di DURC negativo non consegue la risoluzione del contratto di appalto, bensì il pagamento diretto dei contributi previdenziali da parte della stazione appaltante, con trattenuta dal prezzo dovuto per l’appalto;

-in fase di gara, il DURC non è più acquisito d’ufficio per verificare l’autodichiarazione in gara, ma va chiesto ai concorrenti (art. 86 comma 2, lett. b, n. 50 del 2016);

– in fase di gara è causa di esclusione dalla partecipazione alla procedura la commissione di “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali”.

Ma costituiscono “violazioni gravi” non più quelle ostative al rilascio del DURC (vale a dire gli omessi versamenti con scostamenti superiori al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione, o comunque uno scostamento superiore a euro 100,00), bensì “quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC) di cui all’art. 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015”( art. 80, comma 4, d. lgs. n. 50 del 2016), vale   a dire le violazioni anche di natura penale elencate nell’allegato A al d.m. 30 gennaio 2015.

L’avvalimento nelle gare pubbliche

 

T.A.R. Liguria, Sez. II, 5 ottobre 2016, n. 987

Nelle gare pubbliche, l’estrema genericità del contratto di avvalimento comporta l’esclusione dalla competizione dell’impresa ausiliata.

Il T.A.R. premette che è già possibile trovare conferma nell’art.1346 c.c. che individuare l’oggetto del contratto di avvalimento diventa un’esigenza fondamentale poiché l’indeterminatezza dell’oggetto determina la nullità del contratto.

Aggiunge il T.A.R. che elemento essenziale dell’avvalimento è l’effettiva messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori o dei servizi oggetto di gara; di qui l’obbligo, per l’impresa ausiliata, di presentare alla stazione appaltante l’elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la consistenza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo offerti in prestito dall’ausiliaria e di valutare la loro idoneità all’esecuzione dell’opera.

Sopralluogo e RTI

 

TAR Molise, sez.I, 24 novembre 2016, n. 486

L’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti si riferisce a ciascun concorrente che costituirà il Raggruppamento Temporaneo d’Impresa e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti.

Subappalto qualificatorio

Consiglio di Stato, sez. III, 18 novembre 2016, n. 4798

Si parla di “subappalto facoltativo”, ai sensi dell’art. 118, comma 2, d. lgs. 12.4.2016, n. 163, quando nelle gare pubbliche la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla sola indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, quindi nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà.

Nel caso in cui il concorrente non possieda i requisiti necessari di qualificazione subentra il “subappalto qualificatorio”, secondo cui la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione.